Dabei hat der 22. Senat des OLG Hamm entschieden, dass die Honorarempfehlung der MFM im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO zwar grundsätzlich als Ausgangspunkt verwendet werden kann, aber nicht uneingeschränkt. Denn in einem notwendigen zweiten Schritt ist immer auch eine Prüfung dahingehend vorzunehmen, ob das konkrete Lichtbild insgesamt als professionelles Werk anzusehen ist und tatsächlich am Markt entsprechende Preise erzielen kann, oder ob bei einfacheren Bildern ein prozentualer Abschlag vorzunehmen ist.
Eine schematische Übernahme der MFM-Empfehlungen hat das OLG Hamm abgelehnt, weil sich die streitgegenständlichen Lichtbilder - bei denen es sich um äußerst simple Produktfotografien ohne jedwede Schaffenshöhe handele - nach den Feststellungen des Sachverständigen lediglich als semi-professionelle Arbeiten mit erheblichen Qualitätsmankos darstellten.
“In Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens” schätzte der 22. Senat vor diesem Hintergrund die angemessene Lizenzhöhe auf der Grundlage der MFM-Empfehlungen unter Berücksichtigung eines Abschlags von 60 % und setzte den Gegenstandswert für die außergerichtliche Abmahnung auf bis zu 6.000,00 EUR fest
Das OLG Hamm hat hierzu geurteilt:
Wird – wie vorliegend – Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie verlangt, gilt die Lizenzgebühr als angemessen, die bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte, wenn beide die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten (BGHZ 44, 372, 380 f. – Messmer-Tee II; BGH, GRUR 1990, 1008, 1009 f. – Lizenzanalogie). Ob die vom Landgericht mit dem Sachverständigen herangezogenen MFM-Tabellen in Fallgestaltungen der gegenständlichen Art die insoweit angemessene und übliche Lizenzgebühr abbilden, unterliegt tatrichterlicher Beurteilung (vgl. insoweit BGH, Urt. v. 06.10.2005, I ZR 266/02 – Pressefotos, juris, NJW 2006, 615 = ZUM 2006, 217).
Die MFM-Empfehlungen gehen auf Befragungen von Bildagenturen, Fotografen und Bildjournalisten zurück. Ziel der Erhebung ist es, eine marktgerechte Übersicht der Vergütungsverhältnisse von Bildnutzungsrechten wiederzugeben. Die MFM-Empfehlungen beruhen also auf den Erfahrungswerten professioneller Marktteilnehmer (vgl. insoweit auch LG Düsseldorf, Urt. v. 24.10.2012, 23 S 66/12, juris, Rn. 11, MMR 2013, 264 = ZUM-RD 2013, 204). Gemessen hieran regeln die MFM-Empfehlungen für die streitgegenständlichen Lichtbilder schon deshalb nicht den bestimmungsgemäß betroffenen Markt, weil kein Berufsfotograf als Rechteinhaber betroffen ist (so auch LG Köln, Hinweisbeschl. v. 16.12.2008, 16 S 9/08, juris, Rn. 5, GRUR-RR 2009, 215; vgl. auch AG Köln, Urt. v. 31.03.2010, 125 C 417/09, juris). Die von einem Berufsfotografen erstellten Lichtbilder sind regelmäßig professionell hergestellt worden und weisen eine hohe Qualität auf. Hinzu kommt, dass die angesetzten Honorare die Einnahmen für die gewerbliche Tätigkeit der Fotografen darstellen; von diesen Zahlungseingängen müssen sie also auch sämtliche ihrer Betriebsausgaben bestreiten. Bei privat erstellten Lichtbildern bestehen dagegen zahlreiche Unterschiede. Zum einen weisen solche Fotos selten die Qualität von Bildern eines professionellen Fotografen auf. Oft fehlen die Erfahrung und auch die technische Ausstattung, um eine vergleichbare Qualität zu erzielen; es liegt auf der Hand, dass die Ergebnisse einer einfachen Kompakt-Digitalkamera, die von einem Amateur bedient wird, zu denen einer von einem erfahrenen Fotografen verwendeten professionellen Kamera, die ein Vielfaches kostet, deutliche Unterschiede aufweisen. Auch der vom Fotografen betriebene Aufwand ist oftmals deutlich geringer (so zutreffend AG Düsseldorf, Urt. v. 13.07.2011, 57 C 1701/11, juris, Rn. 18).
Hieraus folgt, dass die jeweilige Honorarempfehlung der MFM im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO zwar als Ausgangspunkt verwendet werden kann. In einem zweiten Schritt ist jedoch eine Prüfung dahingehend vorzunehmen, ob das konkrete Lichtbild insgesamt als professionelles Werk anzusehen ist und tatsächlich am Markt entsprechende Preise erzielen könnte, oder ob bei einfacheren Bildern ein prozentualer Abschlag vorzunehmen ist. Eine schematische Übernahme der MFM-Empfehlungen scheidet im Streitfall vor diesem Hintergrund schon deshalb aus, weil sich die streitgegenständlichen Lichtbilder – bei denen es sich um äußerst simple Produktfotografien ohne jedwede Schaffenshöhe handelt – nach den Feststellungen des Sachverständigen X lediglich als semi-professionelle Arbeiten mit erheblichen Qualitätsmankos darstellen.
In Ausübung des im eingeräumten Ermessens schätzt der Senat vor diesem Hintergrund die angemessene Lizenzhöhe auf der Grundlage der MFM-Empfehlungen unter Berücksichtigung eines Abschlags von 60 %, so dass sich ein Anspruch der Klägerin in Höhe von lediglich 5.268,97 € (inkl. Verletzerzuschlag) ergibt und sie zudem Ausgleichung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten lediglich auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von bis zu 6.000,00 € verlangen kann.
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