Donnerstag, 24. September 2015

OLG Frankfurt: Bereits mit dem Verkaufsangebot liegt das Verbreiten eines Computerprogramms vor

Das OLG Frankfurt a.M. hat mit Urteil vom 11.08.2015, Az. 11 U 94/13 entschieden, dass bereits das Verkaufsangebot für ein Computerprogramm, also das bloße Bewerben der Software ohne anschließenden Verkauf, den Tatbestand des Verbreitens gemäß § 69 c Nr. 3 UrhG erfüllt, wenn die entsprechende Werbung “zu dessen Erwerb anregt”.



Das Urteil des OLG Frankfurt a.M. im Volltext:
1. Ein Vertrag über künftige Werke im Sinne von § 40 UrhG zu Gunsten Dritter ist gemäß § 125 BGB, § 40 Abs. 1 S. 1 UrhG formunwirksam, wenn das künftige Werk nicht hinreichend konkret individualisiert ist.

2. Das Bewerben eines urheberrechtlich geschützten Werkes stellt auch ohne nachgelagerten Verkaufsvorgang ein Verbreiten nach § 69 c Nr. 3 UrhG dar, sofern die Bewerbung zu dessen Erwerb anregt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um urheberrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadenersatz- und Zahlungsansprüche bezüglich der Entwicklung und Nutzung einer Software zur Verwaltung von Unternehmensdaten.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte u.a. verurteilt, es zu unterlassen, das Computerprogramm mit der Bezeichnung „X ...“, das als Anlage K46 in Objektcodeform auf Datenträger in der Version Y beigefügt ist, zu bearbeiten und/oder zu dekompilieren und solche Werke zu verbreiten, anzubieten, und/oder im Internet öffentlich zugänglich zu machen und das genannte Computerprogramm mit oder ohne Google-2 ... zu vertreiben, anzubieten und/oder zu vervielfältigen.

Darüber hinaus hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, Auskunft zu erteilen sowohl über den Umfang der näher bezeichneten Verletzungshandlungen und die hieraus erzielten Umsätze ab dem 1.6.2011, als auch über die mit der genannten Software zwischen dem 1.1.2011 und 30.5.2011 erzielten Umsätze, und für die Verletzungshandlungen im erstgenannten Zeitraum die Schadenersatzpflicht der Beklagten festgestellt. Außerdem wurde die Beklagte zur Zahlung von EUR 900,10 vorgerichtlicher Abmahnkosten und weiterer EUR 38.294,20 an die Klägerin zu 1) verurteilt. Die Klage des Klägers zu 2.) auf Zahlung einer angemessenen Vergütung hat das Landgericht abgewiesen. Der Widerklage der Beklagten auf Erstattung von Kosten im Zusammenhang mit dem Abmahnschreiben hat das Landgericht lediglich gegenüber der Klägerin zu 1) zum Teil stattgegeben.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben sich die Beklagte, soweit sie verurteilt worden ist, sowie der Kläger zu 2.) mit seiner Anschlussberufung, soweit der ursprüngliche Klageantrag zu 9.) abgewiesen worden ist, gewendet.

Der Senat hat durch rechtskräftiges Teilurteil vom 27.01.2015, auf das Bezug genommen wird, die Verurteilung der Beklagten sowie des Klägers zu 1.) überwiegend bestätigt und die Anschlussberufung des Klägers zu 2.) zurückgewiesen. Hinsichtlich des nunmehr allein noch streitgegenständlichen Anspruchs auf Unterlassung des Angebots der streitgegenständlichen Software sowie der hierauf bezogenen Folgeansprüche hat der Senat den Rechtsstreit mit Beschluss vom gleichen Tag im Hinblick auf das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof C-516/13 ausgesetzt.

Die Beklagte ist hinsichtlich des noch anhängigen Teils des Rechtsstreits der Auffassung, die Klage sei mangels Bestimmtheit der Klageanträge unzulässig. Es fehle an der Angabe eines bestimmten Gegenstandes und Grundes. Die als Anlage K46 mitgeteilte Software sei gerade nicht Gegenstand der vermeintlichen Rechtsverletzungen, wie sie in den Ziffern 1) und 2) des Urteilstenors beschrieben werden, die beschriebenen Verletzungshandlungen bezögen sich nur auf einen Teil der als Anlage K46 vorgelegten Software.

Das Landgericht sei auch fehlerhaft von einer mangelnden Übertragung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte an der Software auf die Beklagte ausgegangen. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Software sei auch die Schöpfungshöhe für einen urheberrechtlichen Schutz nicht erreicht. Das Leistungsergebnis bestehe zu einem wesentlichen Anteil aus Vorleistungen Dritter, da Module von Fremdherstellern benutzt worden seien.

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, die Bewerbung eines Produktes, das lediglich die Bezeichnung des Produktes erwähne, das zugleich der Kennzeichnung eines möglicherweise rechtsverletzenden Produktbestandteils als auch eines anderen, nicht rechtsverletzenden Produktes diene, könne nicht als „Anbieten“ und damit als Verbreitungshandlung im Sinne von § 69c Nr. 2 UrhG gewertet werden. Es handele sich bei der Werbung der Beklagten um eine reine Imagewerbung für ein Gesamtprodukt, das nach der Zusammenarbeit mit der Klägerin zu 1.) nur noch ohne Werkbestandteil der Klägerin vertrieben worden sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils auch in Bezug auf den verbliebenen Teil die Klage abzuweisen und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin zu 1.) beantragt nunmehr noch,

die Berufung zurückzuweisen und dabei das Urteil mit der Maßgabe folgender Unterlassungsanträge aufrecht zu erhalten:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, das Computerprogramm mit der Bezeichnung „X ...“, wie in der Anlage K46 in Objektcodeform auf Datenträger in der Version Y beigefügt, mit oder ohne Google-2... über einen Demo- und/oder Produktivzugang anzubieten, wie auf www. ... .de geschehen, und/oder diese Handlung durch Dritte vornehmen zu lassen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zu 1) Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter der vorstehenden Ziffer 1) näher bezeichneten Verletzungshandlungen ab dem 1.6.2011, insbesondere über die Intensität der Nutzung und/oder Verwertung des Computerprogramms sowie über die seit dem 1.6.2011 durch Verwertung des Computerprogramms erzielten Umsätze, einschließlich etwaiger Lizenz-, Wartungs- oder Pflegeerlöse, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren.

Die Klägerin zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Der noch anhängige Teil der Berufung erweist sich als zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte hat das streitgegenständliche Computerprogramm im Sinne von § 69c Nr. 3 UrhG durch einen Testzugang angeboten, weshalb der Klägerin neben einem Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG auch die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft (§ 101 Abs. 1, Abs. 3 UrhG) und Schadensersatzfeststellung (§ 97 Abs. 2 UrhG) sowie Ersatz der Abmahnkosten (§ 97a Abs. 1 S. 2 UrhG a.F.) zustehen.

1.) Soweit die Beklagte die Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers zu 2.) beantragt hat, ist dieser Antrag unzulässig, da über diesen Teil des Streitgegenstandes bereits durch das rechtskräftige Teilurteil des Senats vom 27.01.2015 entschieden worden ist und die Rechtshängigkeit beendet worden ist.

2.) Die Klage ist zulässig, insbesondere steht der Parteifähigkeit der Beklagten nicht deren Auflösung entgegen und sind die Klageanträge hinreichend bestimmt.

a) Die Auflösung der Beklagten gem. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zum 01.06.2015 steht ihrer Parteifähigkeit nach § 50 ZPO nicht entgegen. Mit der Auflösung der Gesellschaft ist die juristische Person noch nicht beendet. Sie tritt nur in ein Liquidationsstadium ein und besteht mit Liquidationszweck fort, woraus ihre Parteifähigkeit folgt. Erst die abgeschlossene Liquidation beendet die Parteifähigkeit (Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl. 2015, § 50, Rnr. 18).

b) Der Unterlassungsantrag und die hierauf rückbezogenen Folgeanträge sind auch hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Die Unterlassungs-, Auskunfts- und Rechnungslegungsanträge müssen nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so bestimmt gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind, der Unterlassungsbeklagte erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und welche Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (BGH, GRUR 2008, 357 Rnr. 20, 21 – Planfreigabesystem; GRUR 2013, 1235 Rnr. 12).

Die hinreichende Konkretisierung des Unterlassungsantrags ergibt sich durch Inbezugnahme der Anlage K46 zur Bezeichnung des Computerprogramms. Generell kann zur hinreichenden Konkretisierung des Antrags diesem ein Datenträger mit den Dateien beigefügt werden (BGH, GRUR 2003, 786, 787 – Innungsprogramm). Die Bestimmtheit der gerichtlichen Entscheidung ist in diesen Fällen allerdings nicht davon abhängig, dass die Anlage mit der Urschrift der Entscheidung körperlich verbunden wird. In vielen Fällen wäre dies eine reine Förmelei, zum Beispiel dann, wenn sich eine Unterlassungsverurteilung auf ein in hoher Auflage erschienenes Buch bezieht. Anders ist die Sachlage allerdings, wenn die in Bezug genommene Anlage in der Entscheidung nicht mit der erforderlichen Sicherheit bereits durch einen Werktitel oder durch eine sonstige Bezeichnung zweifelsfrei und beständig bezeichnet werden kann, sondern wenn - wie dies auch hier der Fall ist - gerade der Inhalt der konkret im Verfahren vorgelegten Anlage dafür maßgeblich ist, welche Wirkungen die Entscheidung hat. Es mag in diesen Fällen zweckmäßig sein, in der Entscheidung nicht nur inhaltlich auf die Anlage mit deren genauer Bezeichnung Bezug zu nehmen, sondern sie auch körperlich mit der Urschrift der Entscheidung zu verbinden. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit ist dies aber zumindest bei Entscheidungen in Hauptsacheverfahren, die aufgrund streitiger Verhandlung ergehen, nicht erforderlich (BGH NJW 2000, 228 – 229 – Musical-Gala). Die betreffende Anlage ist in diesen Fällen den Prozessparteien bekannt und als Aktenbestandteil festgelegt.

Bei der Vollstreckung von Unterlassungstiteln kann daher auf in Bezug genommene, zu den Akten gereichte Anlagen in aller Regel ohne weiteres zurückgegriffen werden. Dies gilt umso mehr, als bei Unterlassungstiteln das erkennende Gericht selbst Vollstreckungsgericht ist (§ 890 Abs. 1 S. 1 ZPO). Die Gefahr des Verlusts der Anlage ist allerdings nicht zu übersehen. Diese Gefahr rechtfertigt es aber nicht, bereits dem Unterlassungsausspruch als solchem die Bestimmtheit abzusprechen. Verwirklicht sich diese Gefahr, wird der Titel dadurch auch nicht unbestimmt; es gilt insoweit nichts anderes als in den Fällen, in denen die Urteilsurkunde ganz oder teilweise zerstört wird oder verloren geht: Gegebenenfalls kann der Titelinhalt dann auf Klage hin festgestellt werden (BGH GRUR 2000, 228, 229 – Musical-Gala).

Danach kann der Tenor hier auf die Anlage K 46 Bezug nehmen, ohne diese dem Urteil beifügen zu müssen. Diese wurde nämlich - wie sich beispielsweise aus der Begründung der sofortigen Beschwerde der Beklagten gegen den Zwangsgeldbeschluss vom 29.11.2013, S. 3 (Bl. 903 d.A.) ergibt – der Beklagten mit einer beglaubigten Abschrift des Schriftsatzes vom 13.6.2012 zum Zwecke der Zustellung von Anwalt zu Anwalt überreicht.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Anlage K46 nicht den Quell-, sondern den Objektcode des Computerprogramms enthält. Denn nach § 69a Abs. 2 Satz 1 UrhG ist das Computerprogramm in jeder Ausdrucksform geschützt, so dass es genügt, wenn das Computerprogramm im Objektcode vorliegt (Wandtke/Bullinger/ Grützmacher, UrhG, 4. Auflage § 69a Rnr. 4).

Der Verweis im Klageantrag auf die Anlage K46 ist schließlich auch nicht deswegen unzulässig, weil das Landgericht vor Verkündung des angefochtenen Urteils noch einmal um Übersendung von weiteren Exemplaren der Anlage K 46 bat. Die Berufung legt keinen Verfahrensverstoß dar, wenn sie geltend macht, das erstinstanzliche Gericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da es vor Verkündung des angefochtenen Urteils um nochmalige Übersendung der streitgegenständlichen Software gemäß Anlage K 46 in drei Exemplaren gebeten hat (vgl. entsprechenden Schriftsatz vom 1.2.2013 nebst Anlage, Bl. 500f. d.A.). Anlage K 46 war bereits zuvor Gegenstand der Gerichtsakte (s.o.). Für die Annahme, dass die übersandte streitgegenständliche Software in drei Exemplaren inhaltlich von dieser, der Beklagten zugestellten Software, abweichen könnte, ergeben sich weder aus der Akte noch dem Vortrag der Parteien belastbare Anhaltspunkte.

c) Es ist unschädlich, dass es sich bei dem in Anlage K46 befindlichen Programm um das „Original“ des Computerprogramms handelt. Zwar müssen grundsätzlich der Unterlassungsantrag und die Folgeanträge die konkrete Verletzungsform beschreiben, die Angabe des kopierten Originals genügt nicht. Eine Bezugnahme auf das kopierte Produkt kommt jedoch bei identischer Übernahme in Betracht (BGH, GRUR 2003, 786, 787 – Innungsprogramm). Dies ist vorliegend aufgrund des unstreitig gebliebenen Vortrags der Klägerin zu 1) der Fall. Danach nutzte die Beklagte das als Anlage K46 in Objektcodeform wiedergegebene Programm in der Vergangenheit im Ganzen.

Insbesondere besteht zwischen dem Programm gemäß Anlage K46 und dem von der Beklagten verwendeten Programm kein Unterschied im Hinblick auf die verwendete Schnittstelle und/oder die verwendete Spezifikation der Schnittstelle. Die Annahme des Landgerichts (LGU 41) trifft nicht zu, dass das Programm gemäß Anlage K46 keine Webservice-Implementierung von Herrn A, sondern eine vom Kläger zu 2) selbst konzipierte und programmierte Schnittstelle enthalte, also nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zu 1) an die Stelle der ursprünglichen Schnittstelle eine andere getreten sei und die Klägerin zu 1) nicht geltend gemacht habe, dass die Beklagte diese genutzt habe.

Die Klägerin zu 1) hat in dem vom angefochtenen Urteil an dieser Stelle (LGU 41 aE) in Bezug genommenen Schriftsatz vom 13.6.2012, S. 1 f., Bl. 274f. d.A., angegeben, das Programm gemäß Anlage K46 enthalte weder die der Klageerwiderung als Anlage B4 beigefügte Schnittstellendefinition noch eine Webservice-Implementierung von Herrn A; die Software enthalte eine von dem Geschäftsführer der Klägerin zu 1) eigenständig konzipierte und programmierte Webservice-Schnittstelle für den Datenaustausch mit einem bestimmten Reporting Tool. Sie hat auf S. 19 des genannten Schriftsatzes (Bl. 292f. d.A.) klargestellt, dass Herr A mit der Anlage B4 allenfalls eine Schnittstellenspezifikation als generelle Anforderung erstellt habe, ohne dass diese selbst eine Programmlogik enthalte. Die Schnittstelle selbst habe der Geschäftsführer der Klägerin zu 1) programmiert. Die Schnittstellenspezifikation B4, an der allenfalls Herr A mitgewirkt habe (was sie aber im Folgenden bestritten hat, S. 21 des genannten Schriftsatzes, Bl. 294 d.A.), sei nicht Bestandteil des (allein schutzfähigen) Programms. Damit hat die Klägerin zu 1) in dem genannten Schriftsatz nicht vorgetragen, an die Stelle der ursprünglich von Herrn A erstellten Schnittstelle, die Teil des von der Beklagten genutzten Programms gewesen sei, sei bei dem Programm gemäß Anlage K46 eine von dem Geschäftsführer der Klägerin zu 1) programmierte Schnittstelle getreten. Sie hat stattdessen vorgetragen, das Programm gemäß Anlage K46 und das von der Beklagten verwendete Programm enthalte jeweils eine Schnittstelle, die der Geschäftsführer der Klägerin zu 1) programmiert habe; Herr A habe mit B4 allenfalls eine Schnittstellenspezifikation programmiert (was sie aber auch bestreite); diese Spezifikation sei nicht Gegenstand des Programms K46, sondern stehe außerhalb. Entsprechend haben die Kläger auf den gerichtlichen erstinstanzlichen Hinweis vom 6.2.2013 (Bl. 503 d.A.), der noch einmal die angebliche Unterscheidung der Anlage K46 zur angegriffenen Ausführungsform im Hinblick auf die Webservice Schnittstelle zum Gegenstand hatte, ausgeführt (Schriftsatz vom 6.3.2013, Bl. 510ff.), die Anlage K46 entspreche auch im Bereich der Webservice-Implementierung der Version, die die Beklagte genutzt habe; insoweit habe die Beklagte lediglich eine Entwicklungsleistung des Herrn A im Bereich der Webservice-Schnittstelle behauptet, was die Klägerin zu 1) aber widerlegt habe. Auch in der Berufungserwiderung S. 7, Bl. 1038 d.A., hat die Klägerin zu 1) wiederholt, das auf der Anlage K46 enthaltene Programm sei in dieser Weise von der Beklagten verwendet worden. Diesem Vortrag ist die Beklagte weder erst- noch zweitinstanzlich substantiiert entgegengetreten; ihre Ausführungen in zweiter Instanz beschäftigen sich im Wesentlichen mit den o.g. Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (S. 41f.), ohne aber substantiiert zu behaupten, das von ihr verwendete Programm unterscheide sich (im Hinblick auf die verwandte Schnittstelle) von dem Programm gemäß Anlage K46.

Entsprechend dem genannten Vortrag der Klägerin zu 1) insbesondere im Schriftsatz vom 6.3.2013 (Bl. 510ff. d.A.) führt auch das Landgericht an anderer Stelle, nämlich gerade in Bezug auf den nach seinen Ausführungen auf S. 41f. bestehenden Unterschied in Bezug auf die angebliche Programmierleistung des Herrn A bezüglich der Schnittstelle, auf S. 31f. aus, Herr A habe die Schnittstelle lediglich definiert/spezifiziert. Dem Vortrag der Beklagten, wonach Herrn A insoweit eine erhebliche Mitwirkung an der Programmierung zukomme, seien die Kläger substantiiert entgegengetreten. Bestandteil der Software gemäß Anlage K46 sei diese Schnittstellendefinition nicht mehr.

Der Senat konnte seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO das genannte Verständnis insbesondere des Vortrags der Klägerin zu 1) zugrunde legen, auch wenn das Landgericht an der genannten Stelle (LGU 42 oben) ausführt, die Klägerin zu 1) habe vorgetragen, dass an die Stelle der ursprünglichen Schnittstelle eine andere getreten sei, wobei nicht geltend gemacht werde, dass die Beklagte diese schon jemals widerrechtlich genutzt hätte. Wie ausgeführt, stehen diese Ausführungen des Landgerichts zu den Ausführungen an anderer Stelle (LGU 31f.) in Widerspruch.

d) Die Beklagte dringt nicht durch, wenn sie meint, dem Unterlassungsantrag und den auf sie rückbezogenen Folgeanträgen fehle die erforderliche Bestimmtheit, weil das Programm Fremdsoftwarebestandteile enthalte, die nicht hinreichend spezifiziert seien. Die Anträge sind hinreichend bestimmt, da Gegenstand der Anträge das gesamte Programm gemäß Anlage K46 ist und damit auch dessen Fremdsoftwarebestandteile.

Die Berufung bezieht sich insoweit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil (LGU 42), wo es heißt, dass der Beklagten eine Nutzung des Programms insoweit insgesamt untersagt werden solle, als die ursprüngliche Programmierleistung der Geschäftsführer der Klägerin zu 1) in Rede stehe, losgelöst (u.a.) von der im Objektcode enthaltenen Fremdsoftware. An anderer Stelle (LGU 46) heißt es, bei sachgerechter Auslegung der Unterlassungsanträge beschränke sich die Auskunftspflicht dabei nicht auf die Nutzung der konkret in Objektcodeform beigefügten Programmversion unter Einschluss sämtlicher Fremdsoftwareanteile.

Entgegen der Auffassung der Berufung ergibt sich aber aus dem Vortrag der Klägerin zu 1), dass Gegenstand der Unterlassungsanträge das Programm gemäß Anlage K46 insgesamt ist, auch soweit es Fremdsoftware enthält; die Anträge zielen nicht auf die Untersagung lediglich der in dem Programm Anlage K46 enthaltenen, von ihren Geschäftsführern programmierten „Kernsoftware“ ab. Es ist bereits nicht ersichtlich, warum die Anträge der Klägerin zu 1) die Fremdsoftwarebestandteile, die nach ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 18.5.2012, S. 11, Bl. 234 d.A., in Gestalt der Bibliotheken für die Lauffähigkeit der Software erforderlich sind, nicht umfassen sollten. Entsprechend hat die Klägerin zu 1) im Schriftsatz vom 30.4.2013, S. 2 (Bl. 561 d.A.) klargestellt, die erstinstanzlich gestellten Hilfsanträge zu den Unterlassungsanträgen zu 1) und zu 2), die die Fremdsoftwarebestandteile ausnehmen sollten, habe sie nur für den Fall gestellt, dass das Gericht davon ausgehen sollte, dass diese Bibliotheken im Rahmen des streitgegenständlichen Computerprogramms vom Schutz gemäß § 69a UrhG ausgeklammert werden müssten. Damit ergibt sich im Umkehrschluss klar, dass Gegenstand der erstinstanzlich gestellten Hauptanträge ebenso wie der nunmehr formulierten Unterlassungsanträge das Programm gemäß Anlage K46 mit Fremdsoftwarebestandteil ist.

e) Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der Anträge ergeben sich schließlich nicht daraus, dass die Anträge auf das Produkt „X“ Bezug nehmen, obwohl – wie sich auch aus dem erstinstanzlichen Hinweis vom 6.2.2013, Bl. 503 d.A., ergibt – diese Bezeichnung in der Vergangenheit für ein Produkt bestehend aus dem Computerprogramm und dem sog. Business Pack verwandt wurde, in Bezug auf den die Klägerin zu 1) vorliegend keine Rechte geltend macht. Denn insoweit wird für den Unterlassungsantrag (und durch den Rückbezug hierauf auch für die Folgeanträge) durch die Bezugnahme auf Anlage K46 klargestellt, dass der Verbotsgegenstand nur das Computerprogramm ohne den sog. Business Pack umfasst. Dass die Anlage K46 entgegen der Angabe der Klägerin zu 1) im Schriftsatz vom 13.6.2012, S. 1f., Bl. 274f. d.A demgegenüber den sog. Business Pack umfasste, macht auch die Beklagte nicht geltend.

f) Die Antragsfassung begegnet schließlich auch keinen Bestimmtheitsbedenken, soweit der Beklagten das Angebot der Software „X“ mit dem in Anlage K 46 enthaltenen Objektcode untersagt werden soll und sich insoweit aus einem etwaigen Angebot nicht unmittelbar erkennen lässt, welchen Objektcode die angebotenen Software enthält.

Da die Entscheidung zur Hauptsache Inhalt und Umfang der Leistungsverpflichtung eines Schuldners festlegt und ein Schuldner nur nach seiner Maßgabe staatlichen Zwang zu dulden hat, muss dessen Inhalt genügend bestimmt sein. Das ist der Fall, wenn die Urteilsformel – den im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzenden – Anspruch des Gläubigers ausweist und gegebenenfalls Inhalt und Umfang der Leistungspflicht für den Schuldner erkennbar bezeichnet. Die Urteilsformel muss so gehalten sein, dass das Organ, das den Titel zu vollstrecken hat (Gerichtsvollzieher, Prozess- oder Vollstreckungsgericht), die erforderlichen Weisungen erteilen kann, ohne auf die Urteilsgründe oder außerhalb des Urteils liegende Erkenntnisquellen zurückgreifen zu müssen.

Dem steht die vorliegende Antragsformulierung nicht entgegen. Die Bestimmtheit des Klageantrages scheitert nicht daran, dass mutmaßlich im Zwangsvollstreckungsverfahren dem Gläubiger Nachteile dadurch entstehen könnten, dass ein Verstoß schwer zu beweisen sein könnte, weil z.B. bei einer Werbung wie der in Anlage K 16a,b von der Beklagten verwendeten für Dritte wie die Klägerin zu 1.) nicht erkennbar ist, welchen Objektcode die beworbene Software verwendet. Der Schutzzweck der Bestimmtheitsregelung des § 253 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist nämlich dadurch nicht verletzt. Die Bestimmtheit des Klageantrages dient dem Schutz des Schuldners im Hinblick auf den Umfang seiner Verpflichtung, aber auch der Klarheit der Parteien über den Umfang der Rechtskraftwirkung. Beide Schutzzwecke werden durch die Formulierung des Unterlassungsantrages nicht verletzt. Beweisschwierigkeiten in der Zwangsvollstreckung sind kein Anlass, die Bestimmtheit des Klageantrags in Frage zu stellen.

3.) Die Klage ist im noch anhängigen Umfang begründet, so dass die Berufung insoweit zurückzuweisen war.

a) Die Klägerin kann aufgrund der ihr zustehenden urheberrechtlichen Ansprüche von der Beklagten gemäß § 97 Abs. 1 UrhG in Verbindung mit § 69c Satz 1 Nr. 2 UrhG die Unterlassung auch des Angebots des Computerprogramms mit der Bezeichnung “X ...“ verlangen.

aa) Zu Recht hat das Landgericht nicht in Zweifel gezogen, dass das Computerprogramm gemäß Anlage K46 nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a Abs. 1 und 3 UrhG als individuelle geistige Werkschöpfung der an ihrer Entwicklung und Erstellung beteiligten Personen Urheberechtsschutz genießt. Dem Vorbringen der Klägerin zu 1), insbesondere der Beschreibung des Computerprogramms und dessen grafischen Darstellungen zufolge, handelt es sich um ein über eine längere Zeit entwickeltes komplexes Computerprogramm. Ausweislich der erzielten Lizenzzahlungen kommt dem Programm auch ein nicht unerheblicher Marktwert zu. Zwar besteht keine gesetzliche Vermutung für die Schutzfähigkeit eines Computerprogramms. Allerdings ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auf der Grundlage dieser Umstände die Schutzfähigkeit bejaht hat. Das Gesetz setzt für die Schutzfähigkeit eines Computerprogramms keine besondere schöpferische Gestaltungshöhe voraus, sondern stellt in erster Linie darauf ab, dass es sich um eine individuelle geistige Schöpfung des Programmierers handelt. Damit unterstellt es auch die sog. „kleine Münze“ des Programmschaffenden dem urheberrechtlichen Schutz und lässt lediglich die einfache, routinemäßige Programmierleistung, die jeder Programmierer auf dieselbe oder ähnliche Weise erbringen würde, schutzlos. Dies bedeutet, dass bei komplexen Computerprogrammen eine tatsächliche Vermutung für eine hinreichende Individualität der Programmgestaltung spricht. Es ist daher in derartigen Fällen Sache des Beklagten darzutun, dass das Programm, für das Schutz beansprucht wird, nur eine gänzlich banale Programmierleistung ist oder lediglich das Programmschaffen eines anderen Programmierers übernimmt (BGH, NJW-RR 2005, 1403 – Fash 2000).

Diese Vermutung hat die Beklagte vorliegend nicht erschüttert. Soweit die Beklagte erstinstanzlich insoweit auf eine Auflistung Anlage B1 (Bl. 210 d.A.) Bezug genommen hat, insbesondere auf Software in dem Dateiarchiv verwies, bei der es sich um Fremdsoftware handele, und geltend gemacht hat, das Programm habe dieses Programmschaffen im Wesentlichen lediglich übernommen, ist die Klägerin zu 1) dem substantiiert entgegengetreten. Die Klägerin zu 1) hat dargelegt, dass es sich bei der verwendeten „Fremdsoftware“ lediglich um Bibliotheken von Drittanbietern handelt, die von der Software verwendet werden, um diese lauffähig zu machen; es sei im Bereich der Software-Bibliotheken üblich und gängig, auf bestehende Software-Bibliotheken und insoweit dann auch Bibliotheken von Drittanbietern zuzugreifen. Diesen Ausführungen, insbesondere zur untergeordneten Funktion der verwendeten Fremdsoftware lediglich im Bereich der verwendeten Bibliotheken, ist die Beklagte nicht mehr substantiiert entgegengetreten. Auch der weitere Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 16.1.2013, S. 7f. unten, Bl. 487f. d.A.), den die Berufung wiederholt (Schriftsatz vom 19.1.2013, S. 23f. unten, Bl. 999f. d.A.), aus der in der Klageschrift dargestellten Systemarchitektur des Programms (S. 4, Bl. 4 d.A.) und der dortigen Bezugnahme auf Fremderzeugnisse („...“, „...“) ergebe sich, dass in erheblichem Umfang Fremdbestandteile enthalten seien, genügt nicht für die der Beklagten obliegende Darlegung, es handele sich lediglich um die Übernahme des Programmschaffens eines anderen Programmierers. Dies hätte der Darlegung bedurft, was sich aus der genannten „Bezugnahme auf Fremderzeugnisse“ für die Frage der Programmierleistungen hinsichtlich des Programms selbst ergibt. Dementsprechend hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, der Geschäftsführer der Klägerin zu 1) habe lediglich untergeordnete Fremdsoftwarebestandteile verwendet. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob – wie die Berufung rügt – das Landgericht diese Fremdsoftware als Shareware bezeichnen durfte.

bb) Die Klägerin zu 1) ist als Inhaberin des ausschließlichen Nutzungsrechts zur Geltendmachung der urheberrechtlichen Ansprüche aktiv legitimiert. Sie erwarb ihre Nutzungsrechte von ihren Geschäftsführern, den ursprünglichen Urhebern des Computerprogramms.

(1) Dass es sich für den Drittwiderbeklagten um ein „Arbeitnehmerwerk“ handelte, wie die Beklagte geltend gemacht hat, hat das Landgericht ebenso zutreffend verneint wie das weitere Vorbringen der Beklagten, ihr Geschäftsführer, Herr B, sei Miturheber. Dies gilt schließlich auch, soweit die Beklagte geltend gemacht hatte, A sei Miturheber im Hinblick auf eine von ihm geschaffene Schnittstelle. Dem Vortrag der Klägerin zu 1) hierzu, A sei allenfalls an der Schnittstellenspezifikation ohne jede Programmlogik beteiligt gewesen, während die Schnittstelle selbst als Teil des Programms allein von dem Kläger zu 2) programmiert worden sei, ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten. A ist damit nicht Miturheber des Programms gemäß Anlage K46. Die Berufung greift diese Punkte nicht mehr an.

(2) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Geschäftsführer der Klägerin zu 1) dieser am 14.3.2011 ein ausschließliches Nutzungsrecht an dem streitgegenständlichen Programm einräumten. Hiergegen wendet sich die Berufung nicht.

(3) Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die weitere Annahme des Landgerichts wendet, der Beklagten sei zuvor von den Urhebern, dem Kläger zu 2) und dem Drittwiderbeklagten, kein Nutzungsrecht eingeräumt worden.

(a) Die Berufung macht zunächst geltend, bereits im Jahr 2007 sei zwischen dem Drittwiderbeklagten, Herrn B und Frau C mündlich vereinbart worden, sich wechselseitig gegenseitig zu verpflichten, die erforderlichen Beiträge zur Herstellung eines Softwareprodukts, gerichtet auf die Verwaltung von Unternehmensbeteiligungen, zu erbringen und dieses Leistungsergebnis zur wirtschaftlichen Verwertung der Beklagten zur Verfügung zu stellen. Hierin sei eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Einräumung entsprechender Nutzungsrechte nach Gründung der Beklagten und Erstellung des jeweiligen Werks zu sehen und damit ein Vertrag über künftige Werke im Sinne von § 40 UrhG zu Gunsten Dritter, hier der Beklagten. Die Beklagte habe mit ihrem Entstehen daher ein schuldrechtliches Anwartschaftsrecht an bereits geschaffenen und künftig noch zu schaffenden Werken des Drittwiderbeklagten erworben. Der entsprechende schuldrechtliche Verschaffungsanspruch führe zumindest dazu, dass die Klägerin zu 1) sich nunmehr eine dolo-agit-Einrede entgegenhalten lassen müsse.

Eine solche Abrede wäre jedenfalls, wie das Landgericht zutreffend ausführt (LGU 55), gemäß §§ 125 BGB, 40 Abs. 1 Satz 1 UrhG formunwirksam, da das zukünftige Werk nicht hinreichend konkret individualisiert war. Soweit die Berufung meint, das zu schaffende Werk sei durch Herrn B nicht nur im Rahmen der vorangegangenen Gespräche, sondern konkret durch Niederlegung der wesentlichen Funktionalitäten, der Gestaltung der Benutzeroberfläche und sonstiger Einzelheiten bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konkretisiert worden, bleibt im Unklaren, wann, wem gegenüber Herr B in welchem Umfang welche Funktionalitäten, die Gestaltung der Benutzeroberfläche und Einzelheiten des zu schaffenden Computerprogramms besprochen und niedergelegt haben soll. Insoweit kommt allenfalls die von Herrn B erstellte Präsentation, die von der Beklagten in digitaler Form als Anlage B6 überreicht wurde, in Betracht. Dass diese allerdings bereits vor dem behaupteten Vertragsschluss über zukünftige Werke dem Drittwiderbeklagten bekannt gemacht worden wäre, hat die Beklagte selbst nicht nachvollziehbar behauptet. Zwar hat sie zunächst geltend gemacht, an einem Abend im Jahr 2007 – und damit vor dem behaupteten Vertragsschluss über zukünftige Werke, der nach dem Vortrag im Schriftsatz vom 6.5.2013, S. 6, Bl. 545 d.A.im Rahmen einer Adventsfeier des Jahres 2007 erfolgte - hätte Herr B dem Drittwiderbeklagten und dessen jetziger Ehefrau im Wohnzimmer von Herrn B die ausführliche Präsentation vorgestellt (Schriftsatz vom 2.8.2012, S. 2, Bl. 342 d.A.); die Präsentation, die als Anlage B6 vorgelegt wurde, sei im Folgenden erweitert worden. Sie hat jedoch später vorgetragen (Schriftsatz vom 6.5.2013, S. 7f., Bl. 546f. d.A.), Herr B habe (erst) in der Folge der Vereinbarung im Jahr 2007 das Konzept im Detail ausgearbeitet, wobei er das zu schaffende Produkt bis hin zur Fertigung von Mock-Ups der Benutzeroberfläche vorgegeben habe; diese Vorgaben seien bereits als Anlage B6 vorgelegt worden. Diese Präsentation habe er dem Drittwiderbeklagten Anfang 2008 (und damit erst nach der behaupteten Gesellschaftsgründung) in dessen Wohnzimmer vorgestellt (Schriftsatz vom 1.7.2013, S. 8f. Bl. 625f. d.A.). Dass, wie die Berufung geltend macht, das zu schaffende Werk durch Herrn B konkret durch Niederlegung der wesentlichen Funktionalitäten, der Gestaltung der Benutzeroberfläche und sonstiger Einzelheiten bereits zum Zeitpunkt der behaupteten Gründungsvereinbarung niedergelegt gewesen sei, widerspricht zudem dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, wonach man (erst) im Anschluss an die so getroffene Gründungsvereinbarung „losgelaufen sei“. Alle Beteiligten hätten mit der Umsetzung der Vereinbarung begonnen, insbesondere Herr B als „Spiritus Rector“ des Projekts sei die gewichtige Aufgabe zugefallen, sein bis dahin lediglich formloses Konzept in eine konkrete vermarktungsfähige Form zu bringen (Schriftsatz vom 1.7.2013, S. 8f., Bl. 625f d.A.). Auch daraus ergibt sich, dass zum Zeitpunkt der behaupteten Vereinbarung über das zukünftige Werk selbst das Programm nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (noch) nicht hinreichend konkretisiert war.

(b) Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Bewertung der vorgelegten Korrespondenz der Parteien zur Frage der Einräumung eines Nutzungsrechts an die Beklagte durch das Landgericht wendet. Die Auswertung der gegenseitigen Korrespondenz und der Vertragsentwürfe durch das Landgericht ist nachvollziehbar und überzeugend; auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird insoweit Bezug genommen.

Die Berufung wendet sich gegen die Ausführungen des Landgerichts (LGU 36 oben) zur Email vom 4.4.2008 (Anlage WB1, Bl. 600f. d.A.) und macht geltend, diese Email schließe nicht aus, dass eine Nutzungsrechtseinräumung im Folgenden noch getroffen worden sei. Nichts anderes hat aber auch das Landgericht angenommen. Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ist der Email lediglich zu entnehmen, dass der Beklagten zum Zeitpunkt der Email noch kein dauerhaftes Nutzungsrecht eingeräumt worden war.

Erfolglos rügt die Berufung weiter, entgegen den Ausführungen des Landgerichts an der genannten Stelle könne der Email vom 3.3.2010 (Anlage K37, Bl. 176f. d.A.) lediglich entnommen werden, dass der Drittwiderbeklagte sich gegen die Übertragung ausschließlicher Nutzungsrechte wehre, nicht aber, dass er zur Übertragung einfacher Nutzungsrechte nicht bereit gewesen sei. Hierauf kommt es aber nicht an, da die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte eine solche Einräumung eines (einfachen oder ausschließlichen) Nutzungsrechts nicht dargelegt hat. Dass sich aus der Email vom 3.3.2010 ergäbe, dass damit der Beklagten ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt werde, macht auch die Berufung nicht geltend.

(c) Die Berufung macht ohne Erfolg im Wesentlichen geltend, der Beklagten sei durch schlüssiges Verhalten ein Nutzungsrecht an dem Programm eingeräumt worden. Ausdruck dessen sei der Umstand, dass sich die Beklagte im Folgenden gegenüber Kunden – im Jahr 2009 gegenüber der Stadt O1 und im Jahr 2010 gegenüber der D AG - mit Wissen und Wollen der Klägerin zu 1) als ausschließliche Rechteinhaberin geriert habe.

Dem ist nicht zu folgen. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, das Einverständnis seitens der Klägerin zu 1) bzw. deren Geschäftsführer bedeute in rechtlicher Hinsicht keine Lizenzierung zu Gunsten der Beklagten. Fehlt eine ausdrückliche vertragliche Regelung des Umfangs der vom Urheber eingeräumten Nutzungsrechte, ist von dem nach dem gesamten Vertragsinhalt von den Parteien übereinstimmend verfolgten Vertragszweck und den danach vorausgesetzten Bedürfnissen der Vertragspartner auszugehen und zu fragen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Einräumung von Nutzungsrechten zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Denn nach dem Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG räumt der Urheber Nutzungsrechte im Zweifel (nur) in dem Umfang ein, den der Vertragszweck unbedingt erfordert (BGH, GRUR 2008, 357 Rnr. 32 – Planfreigabesystem). Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte nach dem Zweck der Zusammenarbeit und für deren Dauer berechtigt sein sollte, das Programm Dritten in Absprache mit der Klägerin zu 1) gegen Entgelt zur Nutzung zur Verfügung zu stellen, wenn die Klägerin zu 1) am wirtschaftlichen Erfolg dieser Vermarktung beteiligt wird. Der Zweck der Zusammenarbeit der Parteien erforderte es entgegen der Auffassung der Berufung nicht, der Beklagten selbst ein Nutzungsrecht unabhängig von einer Mitwirkung der Klägerin zu 1) einzuräumen. Die Zustimmung der Urheber des Programms zur Einräumung von Nutzungsrechten an Kunden durch die Beklagte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ist als Einwilligung (§ 183 BGB) anzusehen, mit der die Nutzungsrechtseinräumung durch die Beklagte als Nichtberechtigte wirksam wurde, ohne dass es der Einräumung eines eigenen Nutzungsrechts der Beklagten bedurft hätte.

(d) Dass der Beklagten kein Nutzungsrecht eingeräumt worden war, wird entgegen der Auffassung der Berufung auch durch die Vertragsverhandlungen im Jahr 2011 bestätigt. Denn der Umstand, dass der Drittwiderbeklagte und Herr B ausweislich der Vertragsentwürfe jedenfalls in diesem Zeitpunkt nicht davon ausgingen, dass die Beklagte schon Inhaberin von Nutzungsrechten war, spricht dagegen, dass – wie die Berufung meint – die vorherige Überlassung der Vertragsentwürfe an den Drittwiderbeklagten und den Kläger zu 2) nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) von diesen als Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Vertrags auf Einräumung von Nutzungsrechten zu verstehen war und die Zustimmung seitens der Drittwiderbeklagen und dem Kläger von der Beklagten nur als Annahme eines solchen Vertrags. Dieses nachträgliche Verhalten der Parteien ist bei der Auslegung zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2010, 1093 – Concierto de Aranjuez).

(e) Die Einräumung eines Nutzungsrechts an die Beklagte ergibt sich schließlich auch nicht aus den von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorgetragenen Umständen. Es kann daher dahinstehen, ob die von der Beklagten insoweit vorgetragenen Umstände, insbesondere die Emailnachrichten (Anlage BK2 bis BK4, Bl. 1108ff. d.A.), gemäß § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden können.

Aus der vorgelegten Email vom 2.4.2008 (Anlage BK2, Bl. 1108 d.A.) ergibt sich ausdrücklich, dass Herr B selbst davon ausging, dass das Programm von den Geschäftsführern der Klägerin zu 1) stamme und der Beklagten ein Nutzungsrecht eingeräumt werden müsse. Denn es heißt dort: „Hierzu brauche ich von Dir einen Vertragsentwurf, mit dem E und F die Rechte der von ihnen entworfenen Software an die G übertragen.“Aus der Email vom selben Tag vom Drittwiderbeklagten an Herrn B (Anlage BK3, Bl. 1110 d.A.) ergibt sich, dass Ersterer seine Zustimmung zu diesem Vorgehen erklärte; damit ergibt sich jedoch keine Einräumung eines Nutzungsrechts, sondern lediglich eine zu diesem Zeitpunkt bestehende Absicht, in dieser Weise verfahren, das heißt Rechte übertragen zu wollen. Dass entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärungen später tatsächlich abgegeben wurden, ergibt sich jedoch nicht.Dies gilt in gleicher Weise für die E-Mail vom 4.4.2008, Anlage BK4, Bl. 1111 d.A.

(4) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte jedenfalls keine Rechte aus einer von den Klägern vorgetragenen Interimsvereinbarung für die Zeit von Anfang 2011 bis 1.6.2011 herleiten könne, da diese jedenfalls zum 1.6.2011 gekündigt worden sei und die Klägerin zu 1) vorliegend die genannten urheberrechtlichen Ansprüche nur für den Zeitraum ab dem 1.6.2011 geltend mache. Auf die dortigen Ausführungen (LGU 36ff.) wird verwiesen.

Hiergegen wendet sich die Berufung nicht. Zwar macht sie geltend, es sei keine wirksame Kündigung ausgesprochen worden, da die Kündigung nicht – wie geboten – von dem Kläger zu 2) und dem Drittwiderbeklagten, sondern namens der Klägerin zu 1) erklärt worden sei; zudem sei davon auszugehen, dass der Drittwiderbeklagte und der Kläger zu 2) mit der Beklagten im Hinblick auf die Zweckübertragungslehre (§ 31 Abs. 5 UrhG) vereinbart hätten, dass die ordentliche Kündigung der Nutzungsrechtseinräumung ausgeschlossen sein solle. Diese Ausführungen beziehen sich aber darauf, dass das der Beklagten nach ihrem Vortrag eingeräumte Nutzungsrecht nicht durch Kündigung entfallen sei (vgl. Berufungsbegründung S. 21ff, Bl. 996 d.A.); gegen die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts zum Wegfall der Interimsvereinbarung (falls eine solche anzunehmen wäre) wendet sich die Berufung nicht. Da aber die Beklagte, wie ausgeführt, nicht hinreichend dargelegt hat, dass ihr ein solches Nutzungsrecht eingeräumt wurde, stellt sich die Frage, ob ein solches durch die Erklärung vom 1.6.2011 gekündigt wurde, vorliegend nicht.

cc) Die Beklagte hat das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin zu 1) an dem Computerprogramm gem. Anlage K46 durch das Angebot der Software „X“ im Form eines Testzugangs auf ihrer Internetseite (Anlage K 16a,b) verletzt. Die Bewerbung eines urheberrechtlich geschützten Werkes stellt auch ohne nachgelagerten Verkaufsvorgang ein Verbreiten nach § 69 Nr.3 UrhG dar.

(1) Der Verbreitungsbegriff des § 69c Nr. 3 UrhG ist mit dem Begriff des Verbreitens in § 17 Abs. 1 UrhG identisch. Zwar dient – was bei der Auslegung zu berücksichtigen ist - § 17 Abs. 1 UrhG der Umsetzung von Art. 4 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, während § 69c Nr. 3 UrhG der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1c) der Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen dient. Indes hat der nationale Gesetzgeber mit dem Begriff der Verbreitung in § 69c Nr. 3 UrhG eine Abweichung zu § 17 Abs. 1 UrhG nicht beabsichtigt (BT-Drs. 12/4022, S. 11). Daher wird in der Literatur der Begriff einheitlich verwendet (Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, § 69c, Rnr. 20; Wandtke/Bullinger/Grützmacher, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Aufl. 2014, § 69c, Rnr. 25). Auch aus den Richtlinien ergibt sich nichts Gegenteiliges, so dass grundsätzlich die Rechtsprechung des EuGH und BGH zu Art. 4 der Richtlinie 2001/19/EG sowie zu § 17 UrhG herangezogen werden kann.

(2) Das Verbreitungsrecht i. S. von § 17 Abs. 1 UrhG ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen. Nach Art. 4 I Richtlinie 2001/29/EG sehen die Mitgliedstaaten vor, dass den Urhebern in Bezug auf das Original ihrer Werke oder auf Vervielfältigungsstücke davon das ausschließliche Recht zusteht, die Verbreitung an die Öffentlichkeit in beliebiger Form durch Verkauf oder auf sonstige Weise zu erlauben oder zu verbieten. Unter den Begriff der Verbreitung des Originals oder von Vervielfältigungsstücken eines Werkes an die Öffentlichkeit auf andere Weise als durch Verkauf i. S. von Art. 4 I Richtlinie 2001/29/EG fallen auch Handlungen, auf die nicht die Übertragung des Eigentums an diesem Gegenstand folgt, sofern die Werbung die Verbraucher des Mitgliedstaats, in dem das Werk urheberrechtlich geschützt ist, zu dessen Erwerb anregt (EuGH, GRUR 2015,665 – Marcel-Breuer-Möbel). Eine derartige Werbung für einen Schutzgegenstand gehört nämlich ebenfalls zur Kette der Handlungen, mit denen der Verkauf des Gegenstandes zu Stande kommen soll. Die Ziele der Richtlinie 2001/29 verlangen in ihren Erwägungsgründen 9 – 11, dass die Harmonisierung des Urheberrechts von einem hohen Schutzniveau ausgehen muss, der Urheber für die Nutzung eine angemessene Vergütung erhalten muss und die Regelungen zum Schutz der Urheberrechte rigoros und wirksam sein müssen. Für die Verletzung des Verbreitungsrechts ist es danach unerheblich, dass auf eine Werbung nicht der Übergang des Eigentums an dem geschützten Werk oder seinen Vervielfältigungsstücken folgt (EuGH aaO, Rnr. 28, 32).

Im Bereich von Computerprogrammen ist hingegen die Besonderheit zu beachten, dass die schutzbegründenden Elemente der Programmiertätigkeit regelmäßig bei der Bewerbung nicht zutage treten, sondern sich die Bewerbung nur auf die Darstellung der Funktion und/oder auf die äußere Erscheinungsform beschränken kann, die durch § 69c UrhG nicht originär geschützt sind. Indes sind die Erwägungen, die der Rechtsprechung des EuGH zugrunde liegen, auch auf die Verbreitung von Computerprogrammen durch Werbemaßnahmen übertragbar. Zugrunde liegt dem nämlich der Gedanke, dass die Bewerbung sich als Beginn der wirtschaftlichen Auswertung des Werkes bzw. Computerprogramms darstellt. Aus Erwägungsgrund 2 der Softwarerichtlinie ergibt sich, dass die Richtlinie dem Schutz der erheblichen Investitionen menschlicher, technischer und finanzieller Mittel dient, die zur Entwicklung von Computerprogrammen notwendig sind, mithin ein Investitionsschutzelement aufweist, dass diese Argumentation noch verstärkt. Hinzu kommt, dass der EuGH den weiten Schutz der Urheber im Hinblick auf Werbemaßnahmen ausdrücklich auf Art. 6 I des WCT stützt. Da die Richtlinie 2001/29/EG dazu dient, Verpflichtungen nachzukommen, die der Union nach dem WCT obliegen und da nach ständiger Rechtsprechung des EuGH Bestimmungen des Unionsrecht nach Möglichkeit im Lichte des Völkerrechts auszulegen sind, insbesondere wenn mit ihnen ein von der Union beschlossener völkerrechtlicher Vertrag durchgeführt werden sollte, ist die Richtlinie im Einklang mit Art. 6 I des WCT auszulegen. In diesem Lichte ist eine weite Auslegung geboten (EuGH aaO).

Dieselben Erwägungen sind indes auch im Hinblick auf Computerprogramme anzustellen. Diese sind nach Art. 4 WCT als Werke der Literatur geschützt. Auch der Begriff der „Verbreitung“ nach Art. 4 Abs. 1c der Software-Richtlinie ist daher in dem Sinne auszulegen, dass bereits die Bewerbung ohne einen anschließenden Verkaufsvorgang das Verbreitungsrecht verletzt.

(3) Der Testzugang verletzt die Rechte der Klägerin, da die dort beworbene Software den Quellcode der urheberechtlich geschützten Software verwendet.

Die Klägerin zu 1.) hat bereits mit der Klageschrift und erneut mit Schriftsatz vom 06.03.2013 behauptet, die Beklagte habe nach Kündigung des Lizenzvertrages die Software über einen Testzugang auf ihrer Homepage angeboten (Anlage K 18, Bl. 121). Sie hat diesen Vortrag substantiiert, indem sie dargelegt hat, dass am 10.06.2011 der Testzugang auf einem neuen Server installiert worden sei, der über die Domain test. ...de erreichbar gewesen sei. Aus der Auswertung der von „Google-1“ aufgezeichneten Daten ergebe sich, dass dieser Testzugang letztmalig am 11.09.2011 erreichbar gewesen sei. Die Klägerin hat dies substantiiert durch Vorlage der Google-1-Protokolle (Bl. 30/31). Dies hat die Klägerin zudem in der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2014 (Protokoll S. 2, Bl. 1191 d.A.) klarstellend bestätigt.

Diesem substantiierten Vortrag hat die Beklagte nur die pauschale Behauptung entgegengehalten, sie habe unmittelbar nach Erhalt des Schreibens vom 01.06.2011 die Software vom Testzugang entfernt. Damit hat sie sich aber nicht dazu erklärt, wie das unstreitig nur in der klägerischen Software enthalte „Google-2...“ eine Installation auf einem neuen, der Beklagen zugeordneten Server und Zugriffe hierauf im Zeitraum nach dem 01.06.2011 bis 11.09.2011 dokumentieren konnte. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten. Auch in zweiter Instanz hat die Beklagte insoweit ihren Vortrag nicht substantiiert.

(4) Die Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, es handele sich nur um „Imagewerbung“. Diese zeichnet sich nämlich dadurch aus, dass sie nicht ein konkretes Produkt bewirbt. Hier hat die Beklagte jedoch ausdrücklich ihr Produkt „X“ beworben.

(5) Soweit die Beklagte einwendet, es könne ihr nicht untersagt werden, unter der Bezeichnung „X“ für ihr neues (nicht rechtsverletzendes Produkt) zu werben, steht dem die Verurteilung nicht entgegen. Aus der Formulierung des Tenors ergibt sich nämlich eindeutig, dass ein Angebot der Programms „X“ der Beklagten nur dann untersagt ist, wenn es das in der Anlage K46 in Objektcodeform auf Datenträger in der Version Y beigefügte Programm betrifft. Bewirbt die Beklagte mit derselben Werbung nunmehr eine Software, die ohne Rechtsverletzung erstellt worden ist, ist dies vom Unterlassungstenor offensichtlich nicht umfasst.

b) Zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 97 Abs. 2 UrhG bedarf die Klägerin der Auskunft, so dass der Klägerin zu 1.) im tenorierten Umfang gemäß §§ 101 Abs. 3 Nr. 1 und 2 UrhG, 242 BGB ein Auskunftsanspruch zusteht.

Der Schadensersatzfeststellungsanspruch ist nach § 97 Abs. 2 UrhG begründet. Da die Klägerin den ihr entstandenen Schaden im Vorfeld einer Auskunftserteilung noch nicht beziffern kann, besteht das für die Erhebung einer Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). An einem Verschulden der Beklagten nach § 276 BGB, die sich die Urheberrechtsverletzungen ihrer Organe und Mitarbeiter gem. §§ 31 BGB, 99 UrhG zurechnen lassen muss, bestehen keine Zweifel.

c) Die Klägerin hat schließlich gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der gelten gemachten Abmahnkosten in Höhe von € 900,10 € aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB). In dieser Höhe sind die Abmahnkosten ersatzfähig. Das Landgericht hat zu Recht dem berechtigten Teil der Abmahnung (X ...) die Hälfte der Abmahnkosten aus einem Gegenstandswert von € 100.000 zugrunde gelegt. Insoweit war die Abmahnung, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt – auch hinsichtlich der Angebotshandlungen berechtigt und die Berufung auch insoweit zurückzuweisen.

4.) Die Kostenentscheidung hinsichtlich der zweiten Instanz folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1 S. 1 ZPO, da die Rechtsmittel der Parteien teilweise (Beklagte) bzw. nicht (Kläger zu 2.) erfolgreich waren und bildet den Anteil am Unterliegen bzw. Obsiegen ab. Der Senat hat das Teilunterliegen hinsichtlich des „Verbreitens ohne Google-1“ im Verhältnis zu den übrigen Nutzungshandlungen (Angebot, Vervielfältigung, Öffentliche Zugänglichmachung jeweils mit und ohne Google-1) mit 1/7 des Antrags 2 bewertet.

In der Neuformulierung der Klageanträge in zweiter Instanz liegt entgegen der Ansicht der Beklagten keine (teilweise) Klagerücknahme, so dass § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO nicht zur Anwendung gelangt. Es handelt sich insoweit lediglich um die gebotene Konkretisierung der Anträge. Die Unterlassungsanträge zu 1) und zu 2) hatten in der erstinstanzlich gestellten Form zum Teil Dopplungen, Überschneidungen und Unklarheiten untereinander aufgewiesen, da insbesondere das Computerprogramm ohne Google-2 ... (nachfolgend „Google-1“), in Bezug auf einzelne Verletzungshandlungen Gegenstand des Antrags zu 1) und zu 2) gewesen war. Hierauf hatte der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen (§ 139 ZPO). Die nunmehrige Antragsfassung entspricht dem anfänglichen Begehren der Klägerin zu 1). Insofern hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass sich der Unterlassungsantrag zu 1) ausschließlich auf die dort genannte Version Y, beziehe und damit zum Ausdruck gebracht, dass – von Anfang an – sein Begehren auf die Untersagung gerade des Computerprogramms in der Version Y gerichtet war und ist, wie es sich auf der Anlage K46 in Quellcodeform befindet. Damit ergibt sich, dass die Unterlassungs- und die auf sie rückbezogenen Folgeanträge sich alleine auf diese Version des Computerprogramms, wie aus Anlage K46 ersichtlich – nach Antrag Ziff. 2) mit oder ohne Google-1, wie dort konkret definiert – beziehen.

Hinsichtlich der Kostenentscheidung erster Instanz folgt die Entscheidung aus § 92 Abs. 1 ZPO, wobei das Teilunterliegen hinsichtlich der Klägerin zu 1) hinsichtlich der Nutzungshandlung des Vertriebs ebenfalls mit 1/7 des Antrages 2) zu bewerten ist. Zwar handelte es sich insoweit nur um eine von insgesamt drei ausdrücklich bezeichneten Nutzungshandlungen; indes handelt es sich inhaltlich bzw. wirtschaftlich um dieselben Klageanträge: der in erster Instanz gestellte Antrag auf Untersagung des Betriebs „des vorstehend bezeichneten Computerprogramms auf einem Server über einen Demo- oder Produktivzugang für Dritte“ entspricht wirtschaftlich dem in zweiter Instanz gestellten Antrag auf Untersagung der öffentlichen Zugänglichmachung.

5.) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Eine Abwendungsbefugnis für die Beklagte nach § 711 ZPO war nicht auszusprechen, da nach § 713 ZPO ein Rechtsmittel unzweifelhaft nicht in Betracht kommt. Es ist ausgeschlossen, dass die Beschwer der Beklagten den nach § 26 Nr. 8 EGZPO notwendigen Betrag von 20.000,-- € übersteigt. Hinsichtlich der ausgeurteilten Unterlassung – die sich nur auf das Angebot über einen Demo- oder Produktivzugang bezieht - ist die Beklagte mit maximal 10.000 € beschwert (den Wert der Unterlassungsanträge 1 und 2, der sieben Nutzungshandlungen enthielt, hat das Landgericht unangefochten mit 70.000 € bewertet). Der Auskunfts- und Feststellungsantrag beschwert die Beklagte in der Folge mit maximal 2.000 €, so dass die Wertgrenze unzweifelhaft nicht erreicht wird.

6.) Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Nach der Entscheidung des EuGH ist die wesentliche Rechtsfrage – Umfang der Nutzungshandlung des „Angebots“ – geklärt.

7.) Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.